Memória, esquecimento e ocultação, consciente e inconsciente: as “rodas do Tempo”: da “nudez da verdade” ao “manto diáfano da fantasia”

"Pois não somos tocados por um sopro do ar que foi respirado antes? Não existem, nas vozes que escutamos, ecos das vozes que emudeceram? Se é assim, existe um encontro marcado entre as gerações precedentes e a nossa."

Walter Benjamim

Cada um de nós tem a sua própria história e transporta consigo a recordação das suas vivências, das suas experiências, do que viveu, do que perdeu, do que passou ao lado e tudo isto, que é registo do passado, acompanhado da percepção de cada momento do presente e, ainda, das expectativas e das esperanças para o futuro.

Na nossa memória nem tudo isto é nítido, nem tudo isto é consciente.

Nada disto é claro e perceptível e, por vezes, as nossas memórias são difusas, perdidas, modificadas e outras tantas vezes recriadas, modificadas ou substituídas por “souvenirs-écrans”, nos quais, ao fim de um certo tempo, acabamos por acreditar, com mais ou menos convicção, com mais ou menos inocência.
Quem estiver inocente que atire a primeira pedra.

Quantas vezes, todos nós (uns mais, outros menos…e quem estiver inocente que atire a primeira pedra!), reconstruímos o tempo passado, reconstruímos o nosso “real” e, como escreveu Eça de Queirós, cobrimos o real com o manto da fantasia.
Quem estiver inocente que atire a primeira pedra.

É por isso que todos nós temos o direito e o dever da “nossa verdade”, mas também, pelas mesmas razões, todo nós temos direito aos nossos “segredos”, mais ou menos pueris, mais ou menos inconfessáveis.

Nem sempre estamos conscientes nem preparados para confessar todas as experiências passadas, todos os nossos erros, todos os nossos medos, todas as nossas fraquezas.
Quem estiver inocente que atire a primeira pedra.
Por um lado, poderemos, pura e simplesmente, querer esquecer ou reescrever determinados momentos, ou até fases e épocas, mais ou menos extensas, da nossa história individual e enviar essas “recordações” para a incrível base dos “bits” da nossa memória perdida_ por outro lado poderemos não querer ser percepcionados com base nesses acontecimentos desenquadrados do seu contexto (ou do pensamos ser o seu “contexto”), mas sim naquilo que somos no presente, ou do que nos tornamos no presente.
Todos nós, de um ou de um outro modo, somos novos Sísifos e acabamos por carregar montanha acima o nosso passado: não há nada a fazer quanto a isso, apenas nos interessa a lucidez do nosso olhar, seja ele “oculto” ou “revelado”.

O pouco que podemos mudar é a forma como nós próprios olhamos para nós mesmos, uma vez que a visão dos outros, por definição, está fora do nosso controlo, por mais eloquentes ou persuasivos que nos imaginemos.

Walter Benjamin, supra citado em epígrafe, percebia que nem sempre a História é capaz de narrar a verdade, até porque a realidade é essencialmente movente e sua percepção depende da visão de quem a lê:
“Articular historicamente o passado não significa conhecê-lo ‘como de fato ele foi’. Significa apropriar-se de uma reminiscência, tal como ela relampeja num momento de perigo.”

“A única coisa que devemos à história é a tarefa de reescrevê-la”, afirmou Oscar Wilde.

Ou então, como escreveu o Narrador de Shame, de Rushdie:

“A história é uma seleção natural. Versões mutantes do passado lutam pelo domínio; surgem novas espécies de fato, e as verdades antigas, antediluvianas, ficam contra a parede, com os olhos vendados, fumando o último cigarro. Só sobrevivem as mutações dos fortes. Os fracos, os anónimos, os derrotados deixam poucas marcas (...) A história só ama aqueles que a dominam: é uma relação de escravidão mútua.”

Como escreveu a sexóloga Marta Crawford:
“Se o passado foi bom, ninguém se importa de o trazer ao presente repetidas vezes, quando é mau prefere-se escondê-lo. Mas ninguém é santo, faz tudo bem e nunca fez asneira. Somos seres humanos e por isso falhamos de vez em quando! E então? Não é por isso que nos tornamos más pessoas, indesejáveis e desinteressantes, porque se pode sempre aprender com os erros e fazer melhor para a próxima! Só não erra quem não faz nada! Todos temos os nossos pequenos segredos inconfessáveis, hábitos, pensamentos, experiências que por vezes se tem receio de partilhar com o outro, com medo de uma possível rejeição ou julgamento. Imagina-se que a verdade pode ser destrutiva para o outro e tem-se medo de ficar numa posição de fragilidade. Mas será que a partilha é impossível? Afinal um segredo só se torna pesado porque é o nosso segredo, o outro sente-o de outra forma.”

Não é por isso que devemos quebrar a nossa fidelidade a nós mesmos.

Escreveu Manuel da Fonseca, in “Seara do Vento”, 156:

Do fundo nevoento da memória, sombras de vultos indecisos surgem, ganham forma, expressões, gestos. Os avós, o pai, a mãe, a mulher. O casebre enche-se de mortos. Mortos que passam uns pelos outros, graves e silenciosos, sem se verem, mas que o defrontam, unânimes, de faces severas, como a encorajá-lo. Júlia, essa, separa-se de todos, chorando apavorada, torcendo as mãos. - Cala-te – sussurra o Palma. Cala-te, cala-te. Abana a cabeça com desespero, atira o braço para diante.

- O medo, o medo... Ah, se nós todos, um dia!... “

Continuo com Manuel da Fonseca, desta vez a no Posfácio à sua “Seara de Vento”, p. 12:

“A literatura fala “de uma espécie de real. Eu penso que ela procura descobrir a vida. Inventar de novo aquilo que no escritor é uma força de deslumbramento e de génio, de felicidade. A invenção da vida é uma das formas mais realistas da arte (...) A literatura, a arte, são sobretudo uma construção: é um momento em que lidamos com uma construção tão sabida de tudo que custa a acreditar.”

Fonseca afirmou:
“Só se criam personagens quando eles estão vivos, quando eles estremecem, crescem dentro de nós (...) Às vezes pergunto-me se aquele personagem era ficção ou era real”…o que conta, o que importa não é a realidade, o facto bruto, mas sim a verosimilhança dos caracteres e das situações, sem o que caímos no domínio da pura arbitrariedade.

Todavía, “má allá de Manuel da Fonseca",prefiro a lucidez de Camus e do “seu” ( do “nosso”) Sísifo:

« C'est pendant ce retour, cette pause, que Sisyphe m'intéresse. Un visage qui peine si près des pierres est déjà pierre lui-même ! Je vois cet homme redescendre d'un pas lourd mais égal vers le tourment dont il ne connaîtra pas la fin. Cette heure qui est comme une respiration et qui revient aussi sûrement que son malheur, cette heure est celle de la conscience. À chacun de ces instants, où il quitte les sommets et s'enfonce peu à peu vers les tanières des dieux, il est supérieur à son destin. Il est plus fort que son rocher.
………………………………………………………………………

Si ce mythe est tragique, c'est que son héros est conscient.
……………………………………………………………
Je laisse Sisyphe au bas de, la montagne ! On retrouve toujours son fardeau. Mais Sisyphe enseigne la fidélité supérieure qui nie les dieux et soulève les rochers. Lui aussi juge que tout est bien. Cet univers désormais sans maître ne lui paraît ni stérile ni futile. Chacun des grains de cette pierre, chaque éclat minéral de cette montagne pleine de nuit, à lui seul, forme un monde. La lutte elle-même vers les sommets suffit à remplir un cœur d'homme.
Il faut imaginer Sisyphe heureux.”

BREVES NOTAS SOBRE METODOLOGIA DE PESQUISA  EM TEMAS DA DISCIPLINA “NOÇÕES FUNDAMENTAIS DE DIREITO” Pesquisa para efeitos pedagógicos  por Manuel Vitorino de Queiroz Sumário: 1. Introdução: o contexto e a relevância da pesquiza  jurídica na disciplina “Noções Fundamentais de Direito” do Curso de Gestão de Empresas da Faculdade de Economia e Gestão. 2. Os objectivos: para quê pesquisar? 3. A justificação: porquê pesquisar?  4. A metodologia: como pesquisar? 5. Continuação da metodologia: como pesquisar? Estabelecimento de um  “Marco teórico” (referência / “benchmarking”) 6. Pesquisa jurídico-teórica 7. Pesquisa sobre o conceito de Direito e de Justiça segundo algumas variáveis filosóficas 8.– Teoria Pura do Direito  9. - Realismo jurídico.  Exemplos: Realismo jurídico norte-americano; Realismo jurídico escandinavo. 10.- Teoria Tridimensional do Direito:  • Conceito de Direito de  Miguel Reale.   11.- Será possível saber o que é o "Direito"?  12.- Teoria multipolar do Direito: • Conceito de “Direito” de Manuel Vitorino de Queiroz.  13.-  Formas de referenciação das fontes utilizadas: Bibliografia. 14.- Web grafia 1. Introdução: Importância da pesquisa para o sucesso dos alunos na disciplina “Noções Fundamentais de Direito” do Curso de Gestão de Empresas da Faculdade de Economia e Gestão. A falta de informação e de reflexão gera ignorância sobre como pesquisar,  como utilizar e  apresentar os resultados de suas pesquisas. Os alunos, em geral, estão ocupados com a gestão de problemas práticos do seu dia-a-dia, acrescendo a carga horária presencial em todas as disciplinas do ano, o seu estudo e a revisão teórico-prática das matérias leccionadas. Em suma: um número importante de alunos  não têm tempo para estudos mais aprofundados: a pesquisa exige força de vontade, tempo e dedicação. A aplicação dos resultados da pesquisa não é automática e implica  treino, inteligência, intuição e método. As vantagens de uma pesquisa bem-sucedida são múltiplas e importantes: desde a gratificação pessoal em adquirir um maior saber e “saber-fazer”, os resultados integrados podem ser extremamente úteis  no processo de estudo quotidiano. 2. Os objectivos: para quê pesquisar?  O objectivo geral da pesquisa científica é oferecer uma resposta ao problema que é o núcleo da investigação, testando a veracidade da hipótese de trabalho.  Os objectivos específicos da pesquisa, por outro lado, são as perguntas secundárias que o pesquisador deverá responder e cujas respostas conjuntas levarão à consecução do objectivo geral.  Para uma melhor compreensão apresentamos um exemplo hipotético: " a análise da viabilidade da descriminalização do consumo de drogas leves”.  Os objectivos específicos a desenvolver  neste caso  serão várias acções de pesquisa parcelar a executar  pelo pesquisador com o objectivo de tornar possível alcançar o objectivo global da pesquisa. Continuando com o nosso exemplo hipotético poderemos identificar vários segmentos de pesquisa: 1) Identificar as origens históricas da criminalização / descriminalização do consumo de drogas nos séculos XX / XXI";  2) Identificar os efeitos das drogas no organismo humano;  3) Identificar o presumível aumento  dos gastos com a saúde após uma eventual descriminalização de certos tipos de droga;  4) Perspectivar  o aumento ou o decréscimo da violência urbana após a descriminalização, etc.". 3. A justificação: porquê pesquisar? A justificação é a fase do projecto na qual o pesquisador irá expor, dentro do binómio interesse/capacidade pessoal e social, quais os elementos que foram decisivos para a pesquisa. Evidentemente, o principal elemento a ser tratado nesta fase é o interesse social na solução do problema, pois será a partir dele que o orientador, a universidade e as agências de financiamento irão decidir se há ou não interesse institucional em permitir e financiar  o projecto de investigação e os temas de pesquisa inerentes. O pesquisador, nesta fase, deverá iniciar o processo explicitando o "estado da arte", ou seja, o actual estado das pesquisas científicas sobre o tema. É importante que se faça uma revisão da literatura existente, comentando sucintamente as principais obras que tratam directa ou indirectamente do tema proposto  Em seguida, torna-se necessário demonstrar a relevância social do problema, explicitando-se nesta fase o que já foi comentado anteriormente quanto ao interesse social na  sua resolução.  Em síntese, será nesta fase que o pesquisador irá demonstrar aos potenciais leitores e/ou  ouvintes o  real interesse social de seu projecto de pesquisa. 4. A metodologia: como pesquisar? Na fase de definição da metodologia de “como pesquisar” o pesquisador deverá ter em atenção a forma como irá testar e validar as suas hipóteses de trabalho. Para tanto deverá começar por estabelecer um “marco teórico” de referência  e definir a natureza da sua estratégia de pesquisa. Um exemplo concreto: o investigador, colocado perante o seu trabalho terá que definir à partida a metodogia de pesquisa, optando  entre uma pesquisa dogmática e uma pesquisa flexível e prática. 5. Continuação da metodologia: como pesquisar? Estabelecimento de um  “Marco teórico” (referência / “benchmarking”) Para estabelecer os parâmetros de investigação torna-se necessário ter consciência do que sabemos e do que não sabemos e  nos propomos conhecer: É sempre necessário distinguir entre o que se sabe e não sabe sobre um tema para definir claramente o problema a ser investigado." A abordagem correcta de um problema de pesquisa  deve, entre outros factores, permitir definir os seus objectivos, objectivos e  a delimitação do objeto de estudo. A definição dos termos básicos da pesquisa: Cada pesquisador deve fazer uso de conceitos específicos a fim de organizar seus dados e perceber as relações entre eles. Na área académica a expressão "marco teórico"  (referência / “benchmarking”) é utilizada muitas vezes para designar o autor cujas ideias mais influenciaram o pesquisador em sua formação. Assim, poderemos dizer, por exemplo " o meu marco teórico é Hans Kelsen", "o meu marco teórico é Habermas", etc. As pesquisas jurídicas sempre retomam uma série de conceitos que necessitam de um fundamento teórico de apoio: Clã, Tribo, Sociedade, Nação, Pátria, Povo, Estado, Estado de Direito, Democracia, Soberania, Cidadania, Justiça, Norma, Previsão, Estatuição, Sanção, Prevenção, Risco, Infração, Crime etc.  Se o investigador indagar, por exemplo sobre a "viabilidade da descriminalização do consumo de drogas leves no do início do século XXI",terá como ponto de partida para solucionar o seu problema o conceito de crime que certamente será decisivo no rumo da pesquisa. Se o seu “marco teórico” de referência for a posição  jus positivista, a sua concepção de crime será diversa da de um  outro jurista que siga as teses jusnaturalistas. Assim, pesquisadores com marcos teóricos diferentes, muita vez, usarão métodos de pesquisa bastante semelhantes, mas chegarão a resultados absolutamente diversos, já que o ponto de partida da análise é distinto.  6. Pesquisa jurídico-teórica  É uma estratégia de pesquisa que tem por objecto a análise da norma jurídica isolada do contexto social em que se manifesta.  Esta concepção baseia-se na análise do (conceito) dogma jurídico, que é um ponto fundamental apresentado como certo e indiscutível, cuja verdade se espera que as pessoas aceitem sem questionar: a lei, a jurisprudência, os costumes, os princípios gerais do direito, etc.  O Direito deverá ser pesquisado enquanto ciência pura e, portanto, isolado dos elementos sociais que se relacionem com o problema pesquisado? 7. Pesquisa sobre o conceito de Direito e de Justiça segundo algumas variáveis filosóficas A este propósito evoco recentes pesquisas sobre o conceito de Direito e de Justiça  examinado em articulação com algumas teorias filosóficas, sublinhando nesta perspectiva o conceito de “Direito” visto à luz  das variáveis filosóficas (A / B  / C / D) infra descriminadas:  – A) Teoria Pura do Direito  – B) Realismo jurídico  – C) Teoria Tridimensional do Direito   – D) Teoria Multipolar do Direito  8 – A) Teoria Pura do Direito Principal impulsionador: Hans Kelsen (Nasceu em Viena (1881) e morreu em Berkeley (1973). Jurista dos mais importantes e influentes do século XX. Perseguido pelos nazis, refugiou-se nos Estados Unidos, onde permaneceu até o fim da vida. Principal obra de referência – “Teoria Pura do Direito” (1934). Paradoxalmente, a sua principal teoria serviu de auto fundamento para o  regime nazista e para outros sistemas totalitários A tese principal desta “teoria pura do Direito”, em breve “abstract”, é a seguinte: Para a sustentação da validade do Direito  basta apenas  a sua fundamentação na norma positiva, abstraindo  quaisquer outros elementos. Para esta teoria o Direito não precisa respeitar um mínimo moral para ser definido e aceite como tal, pois a sua natureza não requer nada além do valor jurídico traduzido pela sua validade formal. Já no Tribunal de Nuremberga os acusados diziam respeitar as leis de seu país, pelas quais as condutas imputadas pelo Tribunal não eram criminosas. Posição sistemática da “Teoria pura do Direito”, também tratada como Teoria do Positivismo Normativo ou do Normativismo Jurídico: ·        Situa-se dentro do Positivismo, com forte influência do Positivismo científico (século XIX). Vertente peculiar do Positivismo ·        Opõe-se de forma antagónica a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica ou histórica – Foco tipicamente normativo – norma posta (positum – positivum) ·        Objectivo da “Teoria pura do Direito”:  - Compreender o Direito como uma ciência pura, abstraindo de  todas as influências e contaminações exteriores; -Estabelecer um método universal e isolado do Direito, a fim de obter uma descrição pura do Direito. ·        Pressupostos da “Teoria pura do Direito”: - Distinção (e consequente separação) entre a realidade (ser-mundo dos factos) e o Direito (dever ser) – Aplica os mesmos parâmetros utilizados para  distinguir entre ciências sociais (humanas) e naturais (físico-matemáticas): -Ciências naturais – relações regulares de causa e efeito (nexo de causalidade) -Ciências humanas - condição e consequência são ligadas pela imputação de uma sanção a um comportamento – a sanção pode ser ou não aplicada ao caso -As noções de “imputação” e de “causalidade” são grandes categorias de estruturação do pensamento kelseniano -Distinção entre o que é juridicamente puro e o que não é jurídico          (cultural, sociológico, ético, religioso, metafísico, histórico) -O “dever-ser” jurídico não se condiciona a nenhum facto social ou histórico, o que tem como consequência  ⇒ o afastamento de qualquer origem fenoménica para compreender o dever-se jurídico de forma autónoma. -O objecto da Ciência do Direito é o estudo do próprio Direito “tout court” - O Direito é compreendido como sendo o Direito Positivo, fundado no estudo da Norma Jurídica, sendo a Norma Jurídica  o princípio e o fim de todo o sistema jurídico. - Consequentemente a função do jurista não questiona os valores que antecederam a  elaboração da norma, nem os  que  poderiam ser concebidos depois da sua criação - A “Teoria pura do Direito” estuda as estruturas com as quais se constrói o Direito Positivo, comuns a todos os sistemas, independentemente da localização geográfica ou temporal - A “Teoria pura do Direito” não se destina ao estudo de direitos positivos concretos - A “Teoria pura do Direito” exclui do seu objecto todo conteúdo de natureza sociologia, política e ética -Para a “Teoria pura do Direito”  o Direito estrutura-se como um “Sistema hierárquico de normas legais” fundado na  relação hierárquica e interdependente de normas e extraindo a fundamentação  da validade da norma inferior no comando da norma superior de referência - Ponto nuclear – validade da norma             -Conceito da validade da norma:  i)Existência regular de uma norma ii) Observância dos requisitos formais e do seu ingresso no sistema iii) A norma é válida se emitida por autoridade competente e seguir os procedimentos da lei superior iv) » A norma existe ou não existe” pelo que não envolve juízo de adequação ao tempo/espaço ou de justiça,  mas somente de existência -Características fundamentais:             *Sistema escalonado de normas             *Unitário, orgânico, fechado, completo e auto-suficiente             *O que não é proibido é  (pela omissão) permitido *Para Hans Kelsen não há  hipótese de existência de  lacunas no sistema jurídico * O ordenamento jurídico é um complexo emaranhado de relações normativas, caracterizada por uma “cascata” de relações recíprocas de validade entre as normas *E se a norma inferior busca a sua validade na norma superior, a consequência sistémica será o regresso infinito até aquela que Hans Kelsen denominou como sendo a “Norma Hipotética Fundamental”, cume da pirâmide da estrutura jurídica e  pressuposto lógico do sistema  Papel do juiz na “Teoria Pura do Direito”: • Aplicar as normas gerais e criar as normas individuais • Exercer a escolha de uma interpretação dentre as possíveis • Não elimina a possibilidade interpretação             • A norma não possui apenas um sentido             • A norma funciona como um esquema de interpretação  • A Interpretação: busca do sentido de uma norma jurídica e a compreensão da literalidade das palavras da lei “A interpretação é (...) uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior.” Hans Kelsen             • Interpretação ⇒ Equivalência das possibilidades            • A norma não elimina a possibilidade interpretação             • A norma não possui apenas um sentido  • A norma funciona como um esquema de interpretação •  A Ciência do Direito:  Identifica e descreve os possíveis sentidos do Direito • A Interpretação: busca do sentido de uma norma jurídica e a compreensão da literalidade das palavras da lei “A interpretação é (...) uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior.” Hans Kelsen • A interpretação é uma equivalência de possibilidades e uma busca do sentido de uma norma jurídica, através da compreensão da literalidade das palavras da lei •  A liberdade do juiz para decidir é poder  determinar qual dos sentidos da norma jurídica  é mais adequado ao caso concreto • Interpretação x aplicação – Inter-relação: Posição do jurista                                Posição do aplicador Interpretação não autêntica              Interpretação autêntica Somente acto de interpretação           Ato de interpretação unido Identifica os possíveis sentidos com o da decisão para uma norma jurídica Pratica um acto de vontade (escolha) de um dos sentidos  Polémica                                        Definição: decisão 9 – A) Teoria do Realismo Jurídico Principais impulsionadores: Norberto BOBBIO (Turim, 18 de Outubro de 1909 — Turim, 9 de Janeiro de 2004) foi um filósofo político, historiador do pensamento político e senador vitalício italiano. e  OLIVER WENDELL HOLMES (Oliver Wendell Holmes, Jr. ( 8 de Março de 1841 – 6 de Março de 1935, jurista norte-americano que serviu como “Associate Justice” no Supreme Court dos Estados Unidos da América entre 1902  e 1932. – Correntes que afastam de qualquer investigação filosófica metafísica ou ideológica – Negam a existência de um fundamento absoluto da ideia de Direito – Busca a “realidade efectiva” sobre a qual se apoia o direito, e não o ”ideal utópico” – Consideram apenas a realidade jurídica • Direito efectivamente existente ou factos sociais e históricos que o originaram – O direito real e efectivo é o declarado pelo juiz ao tratar do caso concreto Realismo jurídico norte-americano – Distinção entre direito efectivo (normas aplicadas pelos tribunais) do direito real (fontes jurídicas) – Fontes Jurídicas normas aplicadas pelos tribunais • Factores que inspiraram juízes nas suas decisões: Leis, precedentes, costumes, princípios éticos Para a Teoria do Realismo jurídico norte-americano a norma jurídica só é norma depois de interpretada e aplicada pelos juízes: o único direito certo é o revelado pela sentença judicial. Enquanto não houver sentença há apenas um “direito possível” ou, no mínimo um “direito provável”. – O direito efectivo, à partida congelado em normas abstractas, aperfeiçoa-se progressivamente pelas mãos dos juízes – A sentença não constitui silogismo, mas uma espécie de intuição intelectiva  A sentença ⇒  fatos relevantes estabelecidos  de forma qualificada pelo poder jurisdicional+ norma pertinente= Decisão + – O estudo do Direito gira em torno das previsões sobre o que decidirão os tribunais Realismo jurídico escandinavo • Alf Ross (1899 — 1979) – Jurista e filósofo dinamarquês e professor de Direito Internacional. – Fundador do realismo jurídico escandinavo – Principal obra Sobre o Direito e a Justiça (1958) – Oposição ao jus naturalismo, ao kelsenismo e ao realismo jurídico norte-americano • Ideia central - libertar o pensamento dos juristas de  “ideias místicas”  e de pressupostos não verificáveis, • Focada em analisar e criticar a doutrina do jus naturalismo • Reflexão em torno dos fundamentos metodológicos da construção teórica de Hans Kelsen  Realismo jurídico escandinavo como teoria empírica  • Interpretação de acordo com os princípios de uma filosofia empírica • Afastamento da especulação metafísica – concentração nos fatos objectivos do “ ser” • Fundamentada na natureza humana social  – Vigência do Direito • Interpretada como significado da efectividade social das normas jurídicas – Direito: • É um meio de comunicação humana e uma forma de controlo social do comportamento • Sentido jurídico ⇒ obtido por meio da análise linguística (“ realismo” linguístico) –o que favorece a superação do problema da interpretação  hermenêutica • Considera a juridicidade algo que advém da Norma, no momento da sua aplicação material protegida por lei • Misto de psicologismo e dirigismo social:  Baseia-se em fatos psíquicos (norma aceita pela consciência jurídica popular)  Encontra a realidade jurídica nas acções dos tribunais (visão dirigista)  • Eliminação da dimensão da validade como independente da experiência   Norma válida ⇒ Norma real (existente)  Validade = eficácia (facto de as normas serem aplicadas porque o Poder Judicial se sente obrigado a elas. – Direito vigente: • Conjunto abstracto de ideias normativas que agem como esquema de interpretação para os fenómenos jurídicos em acção • Conjunto de normas que opera no espírito do órgão judicante, porque as considera como socialmente obrigatórias. • Previsão que servirá de base para decisão de futuras controvérsias jurídicas. Realismo jurídico escandinavo / Alf Ross (cont.) – Fenómenos jurídicos em acção • Normas obedecidas efectivamente ⇒ consideradas obrigatórias socialmente pelo aplicador • Juízes ditam as sentenças porque se sentem juridicamente vinculados ao conteúdo das decisões. Ciência jurídica na Teoria do Realismo jurídico escandinavo / Alf Ross • É uma ciência social empírica, ligada à sociologia jurídica • Não existe linha divisória entre Direito e política • Para compreendê-la deve levar em conta o que obriga o juiz – Conceitos jurídicos fundamentais  • Interpretados como concepções da realidade social • Interpretam a validade do Direito em termos de efectividade social Normas jurídicas na Teoria do Realismo jurídico escandinavo / Alf Ross • Comandos dirigidos a juízes e funcionários encarregados de aplicar o Direito • As que não têm essa função são pronunciamentos ideológicos ou morais, sem relevância jurídica • Uma norma será vigente se houver fundamentos suficientes para supor que será aceita pelos juízes como base de suas decisões. Estudo do Direito na Teoria do Realismo jurídico escandinavo / Alf Ross • Deve levar em conta a validade em relação aos aplicadores da Norma  • Direito não é apenas criação do legislador – Autoridade judicial – apesar de obrigada pelas fontes de Direito tem importante papel constitutivo – Norma jurídica concreta (decisão) é sempre uma criação de Direito – Criação da concepção da “sententia ferenda”  • Uma parte importante da contribuição de Alf  Ross, sobre os aspectos de constitutivos do direito vigente: • Política legislativa – Não é só de “ lege ferenda”,  produzida pelo legislador – É também “ sententia ferenda”, produzida pelos juízes e demais autoridades que aplicam o Direito •  No caso português: Súmulas e decisões do Tribunal Constitucional /  Supremo Tribunal de Justiça / Supremo Tribunal Administrativo, e demais Tribunais de 2ª  e de  1ª Instância:meio técnico de política de “Sententia ferenda – Decisões vinculantes – Repercussão Geral  • Conceito de Direito de  Miguel Reale.  10 - C) Teoria Tridimensional do Direito  • Conceito de Direito de  Miguel Reale.   Principal impulsionador:  Miguel Reale (Nasceu em São Bento do Sapucaí (1910) e morreu em São Paulo (2006) . Filósofo, jurista, educador e poeta brasileiro. Professor de Filosofia do Direito da USP. Membro da Academia Brasileira de Letras  • A sua “Teoria Tridimensional do Direito”: – Surgiu em 1940 (primeiros escritos em “Fundamentos do Direito”) – Reacção ao normativismo formalista • O Direito não pode ser reduzido a um sistema normativo, nem a fatos ou valores sociais isoladamente • Crítica ao determinismo positivista e  destaque ao aspecto histórico-cultural • As três dimensões do conhecimento jurídico devem ser compreendidas   e inseridas num único contexto histórico Teoria Tridimensional em síntese:  A estrutura do Direito não é  positivista, não é jusnaturalista: para MIGUEL REALE  a estrutura do Direito é tridimensional  Para a teoria a estrutura do Direito é tridimensional, todos os sentidos da palavra” Direito” correspondem a três aspectos básicos: Normativo – como ordenamento e sua ciência  Fático – como facto, ancorado na sua efectividade social e histórica  Axiológico – como valor de Justiça Justificação da “Teoria Tridimensional do Direito”: Todo fenómeno jurídico tem:  * Facto subjacente (económico, social, demográfico);  *Valor de significação deste facto (visando atingir certa finalidade  *Regra ou norma Justificativa  (relação de medida que integra um elemento ao outro) “Direito” como  integração normativa de fatos e valores que não existem separados um do outro, coexistindo numa unidade concreta,através da exigência recíproca entre todos os seus componentes que actuam entre si como elos de um processo  Segundo a “Teoria Tridimensional do Direito” de Miguel Real a vida do Direito resulta da interacção dinâmica e dialéctica dos três elementos que a integram a “Teoria Tridimensional do Direito”:  Origem da norma O legislador toma um facto social, faz incidir um valor e cria uma norma de conduta  Aplicação da norma (quanto a este aspecto, o Jurista interpreta uma norma para dar-lhe aplicação, mas tendo presente o dever de preservação dos valores vigentes)  Implicação recíproca Factos, valores e normas se implicam e exigem reciprocamente desde  seu aparecimento até sua aplicação Caracterização do Direito segundo a “Teoria Tridimensional do Direito” Estrutura tridimensional segundo a qual fatos e valores se complementam e se confrontam, através de um tridimensionalismo concreto, dinâmico e dialéctico  F , V , N ⇒ permanente atração polar  Facto tende a realizar o valor, mediante a norma  Dialética da implicação-polaridade Processo dinâmico ⇒ Fato e Valor correlacionam-se, mantendo-se irredutíveis (polaridade), mas exigindo-se  mutuamente (implicação): originam a estrutura normativa como momento de realização do Direito Apresentação sintética  da estrutura tridimensional do Direito:                                                             NORMA SITUAÇÃO DE                                        CONTEÚDO FACTO                                                    AXIOLÓGICO • Estudo do Direito segundo a “Teoria Tridimensional do Direito”:  Campo do “ jus”  filósofo, do sociólogo e do jurista (entre outros cultores possíveis) • Totalidade de seus elementos constitutivos  • Impossibilidade sem que sejam considerados os três factores  • Dedicação mais intensa de um aspecto, em função dos outros dois • Rejeição das concepções sectorizadas do Direito Ciência jurídica segundo a “Teoria Tridimensional do Direito”: • Estuda o momento normativo sem isolar a norma • Não abstrai os fatos e valores condicionantes de seu surgimento • Não desconsidera os fatos e valores supervenientes • É uma ciência histórico-cultural e compreensivo-normativa  Objecto da “Teoria Tridimensional do Direito”:  a experiência social na medida em que for essencial para realização ordenada da convivência humana (bem comum) –  Modelo jurídico de estrutura tridimensional concreta – Factos e valores que se integram segundo as normas postas em razão de um acto de escolha e de decisão (legislador ou juiz)  – Factos e valores: resultantes de opções  originadas pelo costume ou ditadas pelo princípio da autonomia da vontade “Teoria Tridimensional do Direito” e pluralismo jurídico • Enuncia proposições determinantes que devem ser seguidas obrigatoriamente (“dever-ser” objectivo e obrigatório) • Aplicável tanto a normas de conduta quanto a normas de organização • Evidência da estrutura tridimensional: a Norma como previsão de um comportamento de fato (“risk management” associado a um mundo de valores, Não ocorrência do valor ⇒ Sanção através da conjugação de duas estruturas binárias: a) Se "F" é, deve ser "P"  b) Se não for "P", deverá ser "S"  F=  facto   P= prestação S= sanção Deste pressuposto silogístico passemos a uma explanação sintética da “Teoria Tridimensional do Direito”: • A norma prevê uma conduta que deve ser respeitada  • Incumprimento da norma • Impedimento ao resultado axiológico esperado • Aplicação da sanção • Elementos constitutivos da experiência jurídica (F,V,N):  Articulação com os requisitos de validade da norma  Assim,  – Validade social ⇒ eficácia ou efetividade da norma (F) – Validade ética ⇒ vinculado ao fundamento da norma (V) – Validade formal ou técnico-jurídica ⇒ vigência da norma (N)  “Teoria Tridimensional do Direito” e concepções unilaterais da compreensão jurídica • Sociologismo jurídico (F) • Moralismo jurídico (V) • Normativismo abstrato (N) • Compreensão do Direito – Integração dos três pontos de vista unilaterais Teoria Tridimensional do Direito  •  O conceito de Direito de  Miguel Reale:  O  Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva.  Ou, dito de outra forma: O Direito é a ordenação heterónoma, coercível e  bilateral, derivada das relações de convivência em sociedade, segundo uma integração normativa de factos segundo valores.  – Bem comum – ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio; composição harmónica do bem de cada um com o bem de todos. Mas… 11.- Será possível saber o que é o "Direito"?  Antes de nós, desde a mais remota Antiguidade, pensadores, filósofos, teólogos, políticos e juristas, colocaram sob esta ou outra formulação “…O que é o Direito?”, “…O que deve ser o Direito?” Vejamos algumas  das muitas tentativas de definição do que é o Direito Celso: "O direito é a arte do bom e do justo". Citado por Ulpiano, in “Digesto”, 533 d.C. ) Pompónio: "O direito civil é composto apenas pela interpretação da jurisprudência, não está no escrito"). Citado in Digesto, 533 d.C. Santo Agostinho: "Afastada a justiça, o que são os reinos senão grandes bandos de ladrões? E os bandos de ladrões o que são, senão pequenos reinos?". In “A cidade de Deus”, finais do séc. IV d.C. Dante Alighieri:  “O direito é a proporção real e pessoal de um homem em relação a outro, que, se observada, mantém a sociedade em ordem; se é corrompida, corrompe-a". Séc. XIII. Emmanuel Kant:  "O direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral de liberdade". Filósofo alemão, séc. XVIII.  Hugo Grócio: "O direito é o conjunto das normas ditadas pela razão e sugeridas pelo appetitus societatis". — Jurisconsulto holandês do séc. XVI Rudolf von Ihering: "O Direito é a soma das condições de existência da vida em sociedade, assegurada pelo Estado através da coação". Jurista alemão do séc. XIX Max Weber: "Um ordenamento chama-se [...] direito quando é exteriormente garantido pela possibilidade de coerção (física ou psíquica), através de um comportamento, dirigido a forçar a observância de uma norma ou a punir a sua violação, através de um grupo de pessoas disso especialmente incumbido." — 1921 G. Radbruch: "O Direito é vontade de justiça." Ou, ainda: "O Direito é o conjunto das normas gerais e positivas que regulam a vida social" (1878-1949) H. Kelsen: (o direito é uma) "ordem normativa de coerção", (reportada a uma) "norma fundamental", "a qual deve corresponder a uma constituição efectivamente estabelecida”.In “Teoria pura do direito”, 1960 R. Dworkin: (o direito são) "os padrões que determinam os direitos e deveres que um governo tem o dever de reconhecer e fazer respeitar... através de instituições como os tribunais e a polícia." In Taking rights seriously, 1977 N. Luhmann: (...o direito é)... "a estrutura de um sistema social respeitante à generalização de expectativas normativas de comportamento." em Rechtssoziologie, 1987 António Castanheira Neves:  "O direito é ... para o jurista a totalidade das suas soluções jurídicas positivadas". In Curso de Introdução ao Estudo do Direito, 1976 W. Fikentscher: "O Direito é justiça pensada". InMethoden des Rechts, 1977 Boaventura Sousa Santos: (o direito é) "o conjunto de processos regularizados e de princípios normativos, considerados justiciáveis num dado grupo, que contribuem para a criação e prevenção de litígios e para a resolução destes através de um discurso argumentativo, de amplitude variável, apoiado ou não pela força organizada." In “O discurso e o poder. Ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica”, 1979 Miguel Reale: " Direito é uma integração normativa de fatos segundo valores". Tríade Fato, Valor e Norma, in “Teoria Tridimensional do Direito” 12.- Teoria multipolar do Direito: • Conceito de “Direito” de Manuel Vitorino de Queiroz. O conceito de “Direito”, visto como categoria complexa e multipolar, é insusceptível de ser captado numa definição doutrinal única, unificada ou unificadora, dado a variabilidade constante das suas matrizes nas coordenadas do espaço e do tempo.  O Direito, a par da sua variabilidade no espaço e no tempo _visão dinâmica do Direito_ é ainda caracterizado por uma concomitante vertente estática, caracterizada pela  permanência, ao longo de séculos, de parte dos seus arquétipos fundadores. A continuidade destas linhas de força estruturais e estruturantes, de evolução lenta, caracteriza, em “contra – ponto”  uma outra e complementar  vertente que caracteriza a visão estática e intemporal do Direito. Com muitas reservas e com meros objectivos pedagógicos, o Prof. Vitorino de Queiroz tem vindo a apresentar e a debater com os alunos a seguinte “linha de aproximação” à noção - conceito de “direito”: “O Direito pode ser analisado como uma Arte, como uma Técnica e como uma Ciência ou, ainda, como uma Matriz subjectiva de direitos e de deveres.  A  partir da coexistência e do conflito entre a realidade – ontológica “vida em sociedade” (domínio do “ser”) e a realidade deontológica “condição humana” (domínio do “poder - ser”), o Direito cria  um sistema complexo de regulações normativas, cujos objectivos essenciais visam a análise, a regulação e controlo preventivo ou sancionatório (seja pela via do poder executivo, seja pela via do poder judicial) dos conflitos de interesse entre Pessoas ( singulares ou colectivas), Instituições e Estados. O Direito  permite, assim ( no domínio do “dever – ser” e através do “poder coercivo e sancionatório do Estado”, o exercício possível dos direitos subjectivos de uns e de outros, desde que previstos e possibilitados, em cada momento, pelos princípios e pelas normas jurídicas em vigor.”  13.-  Formas de referenciação das fontes utilizadas: MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 13ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 38. O Prof. Celso Mello coloca-se entre os "divulgadores do Direito", o que só se justifica pela infinita humildade do mestre internacionalista, haja vista o inegável conteúdo científico de sua obra.  Sobre o tema-problema e sua delimitação cf. PEREIRA, Lusia Ribeiro. VIEIRA, Martha Lourenço. Fazer pesquisa é um problema? Belo Horizonte, Lápis Lazúli, 1999. 39p.  Para maiores detalhes sobre o marco teórico cf. GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurídica: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p.55  e, ainda, em  espanhol: 14.- Bibliografia. SABINO, Carlos, El proceso de investigación, Lumen-Humanitas, Bs.As., 1996.. ANDER-EGG, Ezequiel, Técnicas de Investigación Social, Humanitas, Bs.As., 1990. HERNANDEZ SAMPIERI, R., FERNANDEZ COLLADO, C. y BAPTISTA LUCIO, P., Metodología de la Investigación,  McGraw Hill, México, 2000. BORSOTTI, Carlos, Apuntes sobre los conceptos cientificos y su cosntrucción, Borrador para discusión. Universidad Nacional de Luján, Departamento de Educación, Area metodología de la investigación. PICK, S. y LOPEZ, A.L., Cómo investigar en ciencias sociales, Trillas, México, 1994 TAMAYO, L. y TAMAYO, M., El proceso de la investigación científica, Limusa S.A., México, 1998  Sobre os diversos procedimentos da pesquisa empírica cf. GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurídica: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p.100 Sobre as diferenças da pesquisa jurídico teórica e da pesquisa empírica cf. WITKER, Jorge.Como elaborar una tesis en derecho: pautas metodologicas y tecnicas para el estudiante o investigador del Derecho. s/l: Civitas, s/d. p. 85-120 SABINO, Carlos, El proceso de investigación, Lumen-Humanitas, Bs.As., 1996.. ANDER-EGG, Ezequiel, Técnicas de Investigación Social, Humanitas, Bs.As., 1990. HERNANDEZ SAMPIERI, R., FERNANDEZ COLLADO, C. y BAPTISTA LUCIO, P., Metodología de la Investigación,  McGraw Hill, México, 2000. BORSOTTI, Carlos, Apuntes sobre los conceptos cientificos y su cosntrucción, Borrador para discusión. Universidad Nacional de Luján, Departamento de Educación, Area metodología de la investigación. PICK, S. y LOPEZ, A.L., Cómo investigar en ciencias sociales, Trillas, México, 1994 TAMAYO, L. y TAMAYO, M., El proceso de la investigación científica, Limusa S.A., México, 1998